（一）基本案情

冯某才，男，2006年因运输毒品罪被判处有期徒刑十二年。

2021年3月至4月，经缠某超介绍，冯某才两次将海洛因放置在指定地点出售给他人。4月7日晚，冯某才再次实施毒品交易时被新疆维吾尔自治区伊宁县公安局民警当场抓获。冯某才三次贩卖海洛因共计15.36克，收取缠某超毒赃共计12350元。冯某才每次收取缠某超等人的毒赃后，通过微信转账将大部分或者全部毒赃转给其姐姐冯某，三次转账金额合计8850元。其中：（1）2021年3月21日22时59分，冯某才收到缠某超支付的毒赃4000元，于次日12时05分转至冯某微信2500元；（2）2021年4月7日21时15分，冯某才收到缠某超支付的毒赃7600元，于当日22时55分转至冯某微信5600元；（3）2021年4月7日23时27分，冯某才收到吸毒人员昔某支付的毒赃750元，于当日23时28分全部转至冯某微信。

2021年10月13日，新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院以贩卖毒品罪判处冯某才有期徒刑九年，并处罚金五千元；以洗钱罪判处冯某才有期徒刑六个月，并处罚金一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金六千元。冯某才未上诉，判决已生效。

（二）检察机关履职过程

2021年7月14日，新疆维吾尔自治区伊宁县公安局以缠某超、冯某才等人贩卖毒品罪移送起诉。伊宁县人民检察院审查发现，冯某才在接收缠某超转账的赃款后，很快就将赃款转入冯某账户，有洗钱嫌疑。经讯问，冯某才辩称向冯某转账是为了偿还借款。

针对冯某才的辩解，伊宁县人民检察院逐笔梳理冯某才与冯某的微信转账记录，有针对性地讯问冯某才，结合其他证据全面审查发现：（1）冯某才每次收到毒赃后均全部或大部转账，在作案时间段内呈现即收即转的特点。（2）冯某才与冯某对于借款金额、次数、已偿还金额以及未偿还金额等情况的陈述均含糊不清，且双方陈述的欠款数额差距较大。冯某才供称“我现在还欠她（冯某）一万多块钱。”而冯某称：“应该还有（欠）几万块钱吧”。（3）除查明的三次毒赃转账外，2021年1至4月间，冯某才还有11次收取他人转账资金后即全部或大部转给冯某，其中有4笔共计13480元来自缠某超。检察机关认为，冯某才关于归还借款的辩解不符合常理，且没有合理根据，冯某才收取毒赃后将赃款转移至他人的资金账户，具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的故意。上述行为发生在刑法修正案（十一）实施后，已构成洗钱罪，事实清楚，证据确实、充分。

在过去的认知中，只有为他人的犯罪所得进行掩饰和隐瞒才构成洗钱罪，为何将自己的犯罪所得通过微信转给他人，也构成洗钱罪？

2020年刑法修正案（十一）对洗钱罪作了第三次修改。一是将“明知是……犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”修改为“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。二是删去了本条第一款第二项、第三项、第四项中规定的“协助”，通过修改，将行为人自己实施特定上游犯罪并掩饰、隐瞒其犯罪所得及产生的收益的来源和性质的行为规定为犯罪，即将“自洗钱”行为规定为犯罪。

经过修改，《刑法》第一百九十一条革新如下：

为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：　　

  （一）提供资金帐户的；　　

  （二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；　　

  （三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；　　

  （四）跨境转移资产的；　　

  （五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。　　

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

何为“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”，可结合2009年11月11日施行但仍现行有效的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来理解：

（一）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；

（四）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；

（五）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；

（六）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；

（七）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

何为“自洗钱”，根据上述条文可简要概括为：涉嫌七类特定罪名的行为人，为掩饰、隐瞒而对犯罪所得或受益实施上述多种客观行为的，可独立构成洗钱罪。而根据2022年5月15日最高人民检察院和公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十三条，此罪并无犯罪金额、情节等后果的要求，客观上实施特定行为即满足立案追诉标准。

至此，不难看出“微信转账”符合“通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的”自洗钱特征，在满足主观条件的情况下，即可构成洗钱罪。

（一）刑法对“不自洗钱”是否有期待可能性

所谓“期待可能性”，根据陈兴良教授的观点，是指“在行为当时的具体情形下，能够期待行为人作出合法行为的可能性。期待可能性的基本理念是建立在‘法不强人所难’这一法律格言基础之上的......法不强人所难，只有在具有期待可能性的情况下,能够期待一个人作出合法行为，但他没有实施合法行为反而实施了违法行为的情况下，对这个行为人才能进行谴责。因此，没有期待可能性也就欠缺谴责可能性。期待可能性是谴责可能性的前提。”

那如何判断是否具有期待可能性呢？陈兴良教授认为应当适用“行为人标准说”来判断，即“以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施适法行为，就表明缺乏期待可能性。”原因在于，“一方面，期待可能性的宗旨是对在强有力的国家法规范面前喘息不已的个人给予救济；另一方面，责任是对该当构成要件而且违法的行为的实施者给予人格非难。所以，应当站在行为人的立场上，具体考虑其作出意志选择的可能性，从而使得归责更加合乎情理。”

期待可能性理论在刑法中最经典的运用，莫过于“犯罪人毁灭自己的犯罪证据而不可罚”。行为人在实施犯罪后基于逃避刑罚的心理，具有天然且充足的动机毁灭犯罪证据，此时刑法对行为人“不毁灭证据”不具有期待可能性，因此未将该行为入罪。

而具体到洗钱罪中来讨论：

1.刑法对“行为人获得赃款后而不实施任何掩饰或隐瞒行为”是否具有期待可能性？

2.连影响上游犯罪定罪量刑的“毁灭证据”行为都未入罪，举重以明轻，仅影响上游犯罪所得的追缴和罚没的“自洗钱”行为应否入罪？

从这些角度看，“自洗钱”入罪似乎有悖法理，但实则是在“自洗钱”行为猖獗且严重影响社会秩序的背景下，“期待可能性”对“严惩犯罪目的”的一次妥协。

（二）“自洗钱”旨在严惩特定犯罪

根据《<中华人民共和国刑法>释解与适用（上）》，有的全国人大代表和有关部门提出，司法实践反映，洗钱案件不仅有为他人进行洗钱，而且有为自己的犯罪行为进行洗钱的情况。在行为性质上，为自己的上游犯罪进行洗钱，属于实施上游犯罪后的额外行为，不仅放大了上游犯罪的危害后果，而且对国家的金融稳定等产生了额外伤害。对于这种行为应当单独认定，即将行为人自己实施上游犯罪并掩饰、隐瞒其犯罪所得及产生的收益的来源和性质的行为单独规定为犯罪，也就是对“自洗钱”行为追究刑事责任。

还有的意见提出，我国是反洗钱金融行动特别工作组（FATF）的成员，该组织的《四十项建议》中规定，“除非有悖于该国的基本法律原则，洗钱罪应适用于实施上游犯罪的人”，这里涵盖了将“自洗钱”行为认定构成洗钱犯罪的建议。一些FATF成员国（如德国），近些年也通过修改法律将“自洗钱”行为规定为犯罪。我国若将“自洗钱”行为规定为犯罪，与世界上其他国家在惩治洗钱犯罪上的立场一致，将更有利于我国依法惩治洗钱违法犯罪，开展国际刑事司法协助，推动境外追逃追赃工作。

在聚法数据库中，以“洗钱罪”为案由，设定审判年限为“2021.03-2022.09”，共有159份判决书和裁定书。经梳理，现摘录司法实践中较常认定为“自洗钱”的部分行为。

（一）收买/借用他人银行卡或微信号收取犯罪所得，再转回给自己

1.“万某能为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的来源和性质，采取收买他人微信账号收取毒资后转至自己账号的支付结算方式转移资金，其行为又构成洗钱罪。”(万某能等贩卖毒品、洗钱案，南昌市中级人民法院，最高人民法院2022年十大毒品犯罪典型案例）

2.“被告人陈某在从事收购、出售他人银行卡的过程中，提供其弟弟陈某1的中国农业银行账户给上线收卡人“大佬”，并以帮忙收取卖游戏装备款的理由要陈某1使用陈某1的银行卡帮忙收取陈某犯罪所得，再由陈某1将上述款项通过支付宝转回给被告人陈某。”陈某构成洗钱罪。（乐安县人民法院，（2022）赣1025刑初40号）

  （二）将犯罪所得用于投资实体产业或购买理财产品投资

“被告人王某平在分得卖制毒物品苯丙酮的犯罪收益102万后，将......5万用于投资招携镇午田村的牛蛙厂......被告人邱某林在分得卖制毒物品苯丙酮的犯罪收益102万后，将其中的29458.14元钱用于购买中国人寿保险公司保险理财产品，其它钱被邱某林用于借贷、赌博及生活开销等。”二人均构成洗钱罪。（乐安县人民法院，（2022）赣1025刑初25号）

（三）通过让他人出具借条等方式将受贿款转化成合法债权

“施某勇将50万元现金交给王某1，并安排王某1与张某3的配偶一起将现金转入张某3母亲的银行卡，并通过手机银行转账、POS机刷卡的方式，替张某3偿还了淮南中隆粮油有限公司50万元，该公司负责人程某遂出具了一张收到张某350万元的收条......通过让他人出具借条等方式将受贿款转化成合法债权，其行为构成洗钱罪。”（舒城县人民法院，（2021）皖1523刑初285号）

电子支付已然成为大众的生活习惯，而支付宝、微信等主流工具成为大众存储日常开支费用的首选。为充分发挥这些沉淀在支付工具中的资金，支付宝等推出了“余额宝”等兼具投资理财和支付功能的产品，用户可将钱存入余额宝账户中，既可满足即时支付的需求，也能同时获取细小的理财收益。

在这样的情况下，倘若行为人通过“支付宝余额”钱包收取犯罪赃款后，又转入到同一账户的“余额宝”中，此时应否将此定性为，利用犯罪所得购买理财产品的“自洗钱”行为?

经研究上述案例，尚无将此类行为定性为洗钱罪的先例。无论从指控还是从辩护的角度，为准确界定该行为的性质，笔者认为应当综合考虑如下因素：

1.该转入行为系自动设置或手动设置。

2.无论自动还是手动，行为人主观上是否有掩隐故意。

3.行为人平时是否有定期将资金转入余额宝的习惯。

4.行为人平时是否有使用余额宝进行支付的习惯。

5.行为人转入余额宝后有无进行以及进行了哪些操作。

6.此前余额宝有无正常合法的收入。

7.转入余额宝的行为是否客观上产生了“洗白”资金的作用。

8.转入余额宝的行为是否客观上给侦查行为造成阻碍。

9.转入余额宝的行为是否客观上破坏了金融管理秩序。

10.对用户而言，余额宝的投资理财性质和支付功能特性，孰轻孰重。

唯有细致到这种颗粒度的思考，方能准确对此类行为进行定性。

（一）上游不构罪，“自洗钱”应否构罪

洗钱犯罪的上游行为如走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等，对于犯罪成立原则上要求具备特定的数额或者情节，现行司法解释对于洗钱罪的定罪标准并未明确，而依照最高人民检察院、公安部关于印发《立案追诉标准（二）》对洗钱罪立案标准的规定，实施洗钱行为即应立案追诉。因此，如果适用追诉标准可能就会导致上游行为不构成犯罪，下游行为构成洗钱犯罪，明显违背罪刑均衡的原则。

对此，《<刑法修正案（十一）>条文及配套<罪名补充规定（七）理解与适用>》一书中指出：

1.立案追诉标准只是参照适用，不具有司法解释的性质。《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》明确指出，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《立案追诉标准（二）》的规定。各级人民法院在参照适用《立案追诉标准（二）》的过程中，如认为《立案追诉标准（二）》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。

2.原则上应把握在“一对一”上下游行为中，上游行为不构罪则下游行为亦不构成洗钱罪，否则会导致处罚的不平衡。特殊情况下，如在“多对一”的上下游行为中，行为人实施了多个上游违法行为，虽然单个行为均不构成犯罪，但是数额累计计算较大的，下游洗钱行为也可能会构成洗钱罪。

（二）上游犯罪量刑能否低于“自洗钱”量刑

《<刑法修正案（十一）>条文及配套<罪名补充规定（七）理解与适用>》一书中认为：在具体量刑幅度的把握上，洗钱犯罪刑罚原则上不应重于上游犯罪的刑罚，防止形成刑罚的“倒挂”现象。洗钱犯罪作为下游犯罪，其行为对象是由上游犯罪衍生而来，二者社会危害性也是紧密相连的，犯罪成立与否原则上依附于上游犯罪的社会危害性程度，处罚也不宜超过上游犯罪。

例如，行为人上游犯罪实施贪污贿赂行为，属于数额较大或者有其他较重情节的，依照《刑法》第三百八十三条规定，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，那么其实施“自洗钱”的行为构成洗钱罪的，就不宜适用五年以上十年以下有期徒刑的量刑档，只能适用五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑档，并且在具体适用刑罚上不宜超过三年有期徒刑，防止超过贪污贿赂罪的刑罚，以此确保上下游犯罪处罚的量刑均衡，体现罪责刑相适应原则。

（三）基于七类罪的目的而实施的其他犯罪，是否属于自洗钱的上游犯罪？

《<中华人民共和国刑法》释解与适用（上>》认为：

上游犯罪也应包括基于实施“毒品犯罪”等七类犯罪的目的而实施其他犯罪的情况，具体确定的罪名不一定是这七类罪。如为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，当行为人因涉恐怖活动而触犯刑法第三百二十二条“偷越国（边）境罪”时，该罪也应属于本罪规定的“恐怖活动犯罪”（谢子仟律师仅为游戏与知识产权部负责人）